【重磅解读】开曼经济实质法生效,究竟该如何看待对离岸架构的影响?

根据新经济实质法案,2019年开始,离岸公司必须要遵守经济实质法案的立法要求。开曼等离岸天堂的经济实质法案细则出台确实引起了业内的担忧和讨论。那么,究竟该如何看待经济实质法的出台,及对离岸架构的影响?

对注册开曼公司有何影响?

1、典型的开曼岛的经济实质法案

2018年12月,开曼出台《2018年国际税务合作(经济实质)法》(下文称经济实质法),并于2019年1月1日正式生效。根据经济实质法,适用个体需于开曼进行可获得核心收入之活动以满足经济实质要求。
任何适用个体故意向管理局提供虚假或误导性数据,可处10,000开曼群岛元之罚款 (约12,000美元) 或五年刑责,或两者兼施。

2019年2月22日公布的施行细则,主要针对该经济实质法案下列规定进行修订:
(1) 适用个体 (relevant entities)
(2) 相关活动 (relevant activities)
(3) 可获取核心收入之活动 (core income generating activities, CIGA)
(4) 针对特殊行业其经济实质要求
(5) 外包服务
(6) 足够的(Adequate) 与适当的 (Appropriate) 之定义
(7) 申报时程与规定
(8) 官方审查经济实质之重点
(9) 罚则
(10) 信息交换

更多有关经济实质法案的内容可以参考百利来之前的文章:
【跨国企业】如何应对开曼与BVI公司实质性要求?
【欧盟黑名单流程更新】自2020年起,开曼经济实体需提交声明!

2、经济实质法案在现阶段的实操中会带来什么影响?

开曼经济实质法细则的规定,确实会给离岸公司的营运带来更多挑战。开曼经济实质法细则的规定,离岸公司的营运确实面临更多挑战。

挑战一:会提高开曼公司运营成本。申报义务及在当地聘用相关员工从事主要业务活动及于当地召开董事会之要求,资讯揭露及交换之规定,公司应视在开曼注册个体之业务型态思考相应措施。

挑战二:会提高开曼公司的合规成本。比如,投资人要求律师对融资主体的经济实质合规性出具法律意见、代理的协助合规工作量增加而产生的费用等。

据了解,目前在开曼注册一家离岸公司可能变得比较复杂,包括银行开户尽调,比国内注册公司要严格更透彻的KYC:谁在成立离岸公司,他的身份与住址,他的真正受益人,他的业务性质,他的资金来源等等。

虽然经济实质法中「总部业务」的适用范围有待实务操作在执行层面的澄清以及进一步立法指引和解释(如有),但即使在严苛执行的情况,这也将是增加公司合规成本的问题。

对企业离岸架构规划有何影响?

1、企业首先要明确开曼经济实质规定的适用个体和不适用个体及信息:


 
2、百利来从以下三个方面,了解经济实质法对离岸架构将造成什么影响?

(1)对于投资基金的影响:经济实质法不会影响境外投资基金架构,因为基金下设立的SPV并不适用于经济实质法,同样,因为基金管理人经营活动并不在开曼,所以也不受影响。

(2)对于红筹架构的影响:如果最上层的持股公司一般为上市公司(拟上市主体),则有可能受经济实质法的影响,原因是公司不是壳公司,可能会涉及到“融资”或“总部”。那么,红筹(包括VIE)架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否需要满足经济实质?

红筹(包括VIE)架构下的开曼控股主体或者SPV投资主体是否会受到开曼经济实质法的冲击需根据公司实操情况具体分析。

纯控股业务主体“问题不大”

目前红筹(包括VIE)架构中的开曼SPV(包括目标公司股权架构中的开曼持股主体以及投资者所使用的开曼投资主体)一般不会开展任何业务活动行为,其设立目的主要为被动持股并收取投资收益,因此可以归属于开曼经济实质法下的纯控股业务主体。

而且开曼注册代理人在公司设立及维护中均会提供公司法定的合规及备案服务,开曼经济实质法也明确规定其在未来可以直接提供经济实质的合规服务,因此这类开曼SPV主体将非常容易通过其注册代理人提供的一站式服务满足开曼经济实质法下的合规要求。

非纯控股业务主体“会有点麻烦”但也有解决办法

红筹(包括VIE)架构下的开曼控股公司(即拟上市主体)是否被视为开曼经济实质法下的纯控股业务主体有待商榷,因为拟上市主体作为整个集团架构里最上层结构,控制着整个集团的公司治理,创始人和投资者在拟上市主体的股东协议和章程会加入集团治理的各类权责管控条款。

例如在股东会及董事会层面会有重大业务经营活动、重大投融资活动以及其他约定事项的决策机制和博弈,这使得拟上市主体的实际运营活动很有可能会落入 “相关活动”下的“总部业务”范畴。

如果红筹(包括VIE)架构下的开曼控股公司无法被认定为纯控股业务主体,其业务活动被归属于“总部业务”的范畴,则其需符合相对复杂的经济实质测试;其中最关键的要求是“总部业务”下的核心创收活动(core income generating activities)必须在开曼发生。

(3)对境外信托的影响:信托业务仍不受经济实质法影响,因为经济实质法只是针对公司与合伙企业,并且经济实质法下的九类“相关活动”并不包括信托。

如受影响,企业该如何应对?

1、公司要满足开曼经济实质的要求
(1)如果现在开始新成立的公司,需满足开曼经济实质法规的新要求。
(2)如果是在2018年12月31日已经成立的开曼公司(“相关实体”),那么它可以在6个月的时间内,即2019年7月1日满足开曼经济实质的要求。
(3)如果是控股公司,需要满足简化版的经济实质法要求,即“在开曼有足够的员工和办公场所”。
(4)如果公司的实际控制不在开曼,可以向开曼政府去证明该公司为别国税务居民,即不适用于经济实质法。

在开曼成立的相关实体需每年进行申报,提供公司开展业务情况的表述,比如,具体提供什么服务内容,从中获取多少收入,公司在开曼的实际办公地址,员工以及全职员工人数,核心业务是什么等等。

注意:如果该公司不能申报证明自身是具有开曼经济实质的实体或有经济实质活动的实体,那么将会产生罚款,同时开曼政府有权将公司牌照注销。

2、申请成为他国税收居民

在上文中已经提到开曼经济实质法排除的两类主体:投资基金和非开曼税务居民实体(也就是他国税收居民:在开曼设立的公司、有限责任公司或有限合伙,但已经被认定为开曼以外地区的税务居民)。

因此,企业可以选择申请成为他国税收居民来应对经济实质法,但因为每个企业面临的情况有所不同,因此企业在此过程中需考虑到以下问题:
·企业所搭建的海外架构的披露情况;
·申请为他国税收居民的税率;
· 所搭建红筹架构下的上市公司的情况;
·公司形成的收入;
·从事核心创收活动地点等等。

百利来温馨提示

随着经济实质法细则的出台,不确定性仍然存在,但百利来提醒企业:

及时关注经济实质法动向,目前在这一问题上仍然存在很多的不确定性。我们应该密切关注开曼群岛进一步颁布的经济实质法施行细则。同时,尽快与专业机构联系进行必要的自我核查和整改。

以开曼群岛为例,按照目前的时间表,“经济实质法”已于2019年财务年度开始生效,对于2019年1月1日前注册的老主体,应当自2019年7月1日起适用“经济实质”要求。对于2019年1月1日后注册的新主体,应当自其开始经营之日起适用“经济实质”要求。

总体来说,企业无需增加不必要的担忧,可针对自身情形进行对应初步判断,对预期风险保持基本认知,综合专业人士的参考意见,针对离岸架构安排实现提前考量、专业分析及合规应对。

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